La création d'une copropriété :
le rôle du notaire

Introduction

La création d'une copropriété divise est une démarche relativement longue et complexe. Elle implique la participation de plusieurs intervenants dont principalement le promoteur ou les indivisaires, parfois le constructeur, l'architecte et le créancier hypothécaire et, à coup sûr, l'arpenteur-géomètre et le notaire. Les acquéreurs des fractions s'ajoutent souvent à cette liste à la fin de la démarche.

Comme l'établissement d'une copropriété divise est avant tout une opération juridique, le notaire doit s'impliquer du début à la fin du processus, de façon à assurer que le projet soit réalisé le plus adéquatement et efficacement possible.

Le notaire devrait s'impliquer lors de toutes les étapes de la création de la copropriété soit, lors de l'établissement du projet d'ensemble (1), de la mise en marché (2), de la création de la copropriété divise (3) et lors de la période intérimaire d'administration (4).

1. L'établissement d'un projet d'ensemble

Un projet de copropriété débute par l'établissement d'un projet d'ensemble par un promoteur ou par des indivisaires. Il est bien rare que le notaire ne soit pas consulté à ce stade préliminaire. En effet, le promoteur doit habituellement faire l'acquisition de l'immeuble qu'il destine à la copropriété et, dans la majorité des cas, obtenir un financement hypothécaire. Quant aux indivisaires, ils doivent se renseigner sur les démarches à suivre pour donner suite à leur projet. Lorsqu'il s'agit de convertir des logements en fraction de coprorpriété, il faut respecter les dispositions de la Loi sur la Régie du logement. Nous présentons un modèle de requête à la Régie du logement.

Le notaire doit donc, dès le départ, s'impliquer dans le processus juridique de création de la copropriété divise.

Habituellement, le promoteur établit son projet d'ensemble avec la collaboration de l'architecte et de l'arpenteur-géomètre. Ceux-ci sont en mesure de l'aider à définir la meilleure façon d'exploiter et de développer l'immeuble tout en respectant les normes existantes, notamment les normes municipales d'aménagement. Lorsque le plan d'ensemble est physiquement établi, il faut lui donner une structure, un cadre juridique. C'est le travail du notaire. Le conseiller juridique est le seul compétent pour guider le promoteur sur la structure juridique du projet comme, par exemple, l'établissement de servitudes entre les différents immeubles, la création d'une copropriété par phases, le statut de certains espaces tels la piscine, les stationnements, les casiers de rangement, etc.

Lorsqu'il détermine la structure juridique du projet de copropriété, le notaire doit bien cerner les besoins du promoteur. Il doit créer une structure juridique qui assure à ce dernier la plus grande flexibilité dans la réalisation de son projet. Le notaire doit cependant imposer certaines limites au promoteur lorsque ses exigences ne sont pas compatibles avec des dispositions impératives de la loi ou encore parce qu'elles impliquent une procédure inutilement lourde par rapport à l'avantage qu'il en retire. Les besoins économiques du promoteur ne doivent cependant jamais être négligés, non plus que les droits des acquéreurs éventuels. Il faut permettre à l'investisseur de retirer de son projet les meilleurs avantages financiers que permettent la loi et l'équité, sans évidemment que ce ne soit fait au détriment des acquéreurs. Le notaire fournit à l'arpenteur-géomètre les renseignements nécessaires à l'élaboration du plan cadastral. C'est le notaire qui détermine si le projet sera réalisé au moyen d'une copropriété au carré ou par la création de copropriétés indépendantes reliées par des servitudes. C'est également lui qui détermine la façon de traiter les espaces de stationnement. L'arpenteur-géomètre doit connaître la méthode choisie par le notaire afin d'élaborer une structure cadastrale qui correspond à la structure juridique choisie. Un manque de communication entre ces deux professionnels à cette étape placera le notaire dans une situation embarrassante lorsque viendra le temps de publier la déclaration de copropriété.

Une fois les caractéristiques juridiques du projet déterminées, l'arpenteur-géomètre peut commencer son travail qui consiste à établir le cadastre nécessaire pour supporter la structure juridique établie par le conseiller juridique. Il prépare le plan cadastral destiné à supporter la copropriété divise.

2. La mise en marché du projet de copropriété

Une fois le plan d'ensemble établi après consultation des divers intervenants, le promoteurs procède à la construction ou à la rénovation de l'immeuble et à la mise en marché de son projet. Le notaire a encore une rôle important à jouer à ce stade.

Lorsque le promoteur profite d'un crédit hypothécaire, le notaire est habituellement appelé à faire un contrôle des déboursés des fonds hypothécaires pendant la construction. Mais son rôle ne devrait pas s'y limiter.

Comme le promoteur destine habituellement les fractions de copropriété à la vente et qu'il désire trouver des acquéreurs avant que la construction ne soit terminée, il est probable qu'il offre les fractions en vente avant la création de la copropriété divise. Le contrat préliminaire type contenant les promesses réciproques d'acheter et de vendre devrait être préparé par le notaire, bien qu'il soit habituellement signé sous seing privé, hors de sa présence. Le risque de mésententes sur des questions accessoires au moment de la vente est diminué de beaucoup lorsque le contrat préliminaire est complet et bien rédigé et l'intervention du notaire dans la préparation du texte de ce contrat sera la bienvenue.

Le contrat préliminaire est obligatoire lorsque la fraction de copropriété est un immeuble à usage d'habitation et que la vente est faite par le promoteur ou le constructeur de l'immeuble en faveur d'une personne physique qui l'acquiert pour l'occuper elle-même. Le Code civil du Québec précise le contenu de ce contrat préliminaire qui doit notamment contenir promesse d'acheter, une faculté de dédit en faveur de l'acquéreur ainsi que des précisions sur l'ouvrage à réaliser, le prix, la date de délivrance et les charges qui grèvent l'immeuble. La rédaction du contrat préliminaire par le notaire permet donc aux parties de bénéficier d'un contrat conforme aux exigences de la loi.

Si la fraction à usage d'habitation fait partie d'un ensemble d'au moins dix unités de logement ou lorsque les fractions font l'objet d'une jouissance à temps partagé, le promoteur doit également remettre au promettant acheteur une note d'information qui complète le contrat préliminaire. Le contenu de la note d'information est prévu au Code civil. La note d'information vise principalement à présenter à l'acquéreur le projet dans son ensemble et à l'informer sur l'identité des gens qui participent à l'élaboration du projet, sur les prévisions budgétaires ainsi que sur les droits qui affectent l'immeuble.

Le notaire doit nécessairement participer à la préparation de la note d'information. Il a les compétences pour préparer l'ensemble de ce document, bien que certaines informations doivent nécessairement lui être fournies par le promoteur. Tout au moins, il prépare un projet de déclaration de copropriété ou un résumé de celle-ci qui est annexé à la note d'information. Il est souhaitable de bien mettre en évidence, dans la note d'information, qu'il s'agit d'un projet à l'état d'ébauche ou d'un résumé d'un document préliminaire et qu'en conséquence, il est sujet à changement jusqu'à sa signature.

Lorsque la note d'information est requise, la communication entre le notaire et le promoteur au sujet du contenu de la déclaration de copropriété doit s'amorcer encore plus tôt dans le processus d'établissement de la copropriété divise.

3. La création de la copropriété divise

Une fois la construction ou la rénovation terminée et le plan cadastral déposé, la copropriété peut être créée par la publication de la déclaration de copropriété. La déclaration de copropriété est un document très volumineux qui doit être rédigé avec soin, en tenant compte tant de la réalité physique du projet que des volontés du déclarant sur le mode de vie qu'il désire instituer dans l'immeuble. Il s'agit nécessairement d'un acte notarié en minute. Habituellement, le notaire doit soumettre quelques projets d'acte qui sont modifiés selon les commantaires du propriétaire de l'immeuble, avant de trouver la formule adéquate qui satisfasse à la fois le déclarant, l'intérêt des acquéreurs et les dispositions impératives de la loi.

Il ne faut pas oublier que ce document volumineux n'est pas qu'une formalité préalable à la vente des fractions dont il faut disposer assez rapidement pour satisfaire le promoteur. Ce document représente la fondation d'une relation juridique durable et complexe entre plusieurs parties. Le notaire doit donc encore une fois s'affirmer en autorité et en compétence. Il a le devoir de soulever certaines questions et de conseiller le ou les signataires de façon à produire un document efficace, utile et conforme aux exigences de la loi. La déclaration de copropriété doit tenir compte à la fois les intérêts du promoteur et de ceux des acquéreurs. C'est une tâche lourde et difficile mais elle représente un défi très intéressant dans la mesure où il est relevé de façon sérieuse. Le notaire ne saurait se limiter à reproduire un formulaire qui ne peut manifestement pas répondre aux besoins des différents projets de copropriété du Québec.

La préparation d'une déclaration de copropriété valide et efficace constitue un exercice de création où le notaire est appelé à assumer sa mission de conseiller juridique privilégié. Il arrive trop souvent que la déclaration de copropriété manque cruellement de nuances et de précisions. La préparation d'une déclaration de copropriété nécessite plusieurs heures simplement consacrées à l'établissement de la problématique juridique soumise. Le praticien doit refuser de se livrer à l'exercice de rédaction s'il n'est pas disposé à réaliser une acte fondamentalement original, parfaitement adapté aux caractéristiques inhérentes à l'immeuble et conforme aux volontés éclairées du déclarant.

Plusieurs points particuliers de la déclaration de copropriété méritent l'attention du rédacteur. L'un des plus importants est sans aucun doute la détermination des valeurs relatives des fractions. L'article 1041 C.c.Q. impose un mode impératif pour l'établissement des valeurs relatives en considérant certains critères comme la nature, les dimensions, la destination et la situation des parties privatives et en évitant de tenir compte de leur utilisation. Il est dès lors inacceptable que la valeur relative des fractions soit fournie au notaire par l'arpenteur-géomètre en fonction des dimensions des parties privatives ou par le promoteur en fonction des prix de vente sans que le notaire n'exerce un contrôle étroit sur les données qui lui sont fournies ainsi que sur leur source. Il peut arriver, dans un projet donné, que seules les dimensions des fractions aient une influence sur la valeur relative, les autres critères étant sans conséquence. Ce pourrait être le cas dans une copropriété de terrain, par exemple. Il peut également arriver, et c'est le cas fréquemment, que les prix de vente du promoteurs servent à l'établissement de la valeur relative des fractions. Dans la mesure où ils ont été établis par le promoteur dans le respect des critères de l'article 1041 C.c.Q., on peut très bien s'en servir pour établir la valeur relative des fractions. C'est d'ailleurs souvent la meilleure façon de le faire. Mais les critères prévus au Code civil du Québec sont impératifs et le notaire, à titre de conseiller juridique et rédacteur de la déclaration de copropriété, doit s'imposer en autorité lors de la détermination des valeurs relatives pour s'assurer que la déclaration de copropriété est conforme aux exigences de la loi.

Un autre sujet qui mérite l'attention du rédacteur de la déclaration de copropriété est la définition de la destination de l'immeuble et de ses parties. Elle doit être faite avec soin parce qu'elle a une importance déterminante pour les copropriétaires une fois la copropriété établie. Elle servira, aux termes de l'article 1056 du Code civil du Québec, tant à assurer la protection des droits des copropriétaires qu'à en établir la limite.

Les différentes stipulations relatives à la jouissance et à l'usage et à l'entretien des parties de l'immeuble doivent également faire l'objet d'une rédaction soignée par le notaire. Il s'agit d'établir des conditions de vie adéquates au contexte du projet. Elles doivent cependant être conformes à la destination de l'immeuble. Le notaire ne doit pas accepter d'inclure à la déclaration de copropriété n'importe quelle stipulation que suggère le déclarant. Il doit le guider dans le respect de la destination de l'immeuble.

Lorsque vient le moment de définir les bornes des parties privatives, le notaire doit prendre conseil auprès de l'arpenteur-géomètre puisque c'est lui qui a mesuré ces parties privatives. Idéalement, les deux professionnels auront discuté préalablement de cette question mais c'est évidemment l'arpenteur-géomètre qui connaît la façon dont il a pris ses mesures. Une collaboration permet d'éviter des incohérences entre le plan cadastral et la déclaration de copropriété.

Voilà donc quelques exemples qui démontrent l'importance de l'implication active du notaire dans un projet de copropriété. Ses compétences juridiques exercées avec clairvoyance permettent de créer un projet adapté aux besoins du déclarant et des futurs acquéreurs. Le conseiller juridique avisé cherchera toujours la solution la plus avantageuse pour les parties sans compliquer inutilement la structure juridique de la copropriété.

4. La période intérimaire d'administration

Après la publication de la déclaration de copropriété par un promoteur, il y a habituellement une période intérimaire où le promoteur ou l'un de ses représentant administre le syndicat. Il es à noter que le syndicat existe dès le moment de la publication de la déclaration de copropriété. Cette période intérimaire s'étend jusqu'à la première assemblée des copropriétaires où les copropriétaires vont élire un conseil d'administration. Cette première assemblée est généralement tenue dans les quatre-vingt-dix jours suivant la perte de contrôle du promoteur sur l'assemblée des copropriétaires.

On sait que le syndicat doit tenir un registre qui contient notamment le nom et l'adresse des copropriétaires et locataires de l'immeuble ainsi que de l'attribution des espaces de stationnement et de rangement commun à usage exclusif. Le registre de ces attributions est particulièrement important car il constitue la source principale de référence de ces attributions. Tant le promoteur que les acquéreurs apprécient que ce registre soit tenu de façon très rigoureuse par le notaire. Il est tout à fait adéquat que le notaire soit dépositaire de ce registre afin d'en assurer une tenue exemplaire au moment le plus important, c'est-à-dire au moment même où la majorité des ventes de fractions et des attributions d'espace communs à usage exclusifs ont lieu. Le notaire pourra bien sûr continuer d'exercer ce rôle après la période intérimaire d'administration si c'est le souhait des dirigeants du syndicat.

Conclusion

Le notaire a un rôle important à jouer à toutes les étapes de l'établissement d'une copropriété divise. Il doit établir un dialogue constant et constructif entre les divers intervenants. Le conseiller juridique doit savoir s'illustrer par son initiative, sa compétence et sa capacité de créer un projet de copropriété qui répond aux besoins des différentes personnes impliquées. Le notaire doit agir comme véritable maître-d'oeuvre de son projet de copropriété divise, prendre la place qui lui revient et ne pas déplacer sa responsabilité de conseil juridique sur l'arpenteur-géomètre. Le droit de la copropriété divise québécois est particulièrement flexible et souple quant à l'aménagement de la structure juridique des copropriétés. Le conseiller juridique doit pouvoir exploiter cette souplesse et s'illustrer par son imagination et sa créativité. Il doit donc absolument être impliqué dans toutes les étapes de développement d'une copropriété divise.